从道德到制度

　　云淡风清

　　从道德到制度

　　——苏力《法律与文学》读后感

　　看苏力的这本《法律与文学》之前就读过他的《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》、《也许正在发生—转型中国的法学》、《送法下乡—中国基层司法制度研究》等书，知道苏力老师一直致力于开掘中国的本土法学资源，以构建中国自己的“理想法律图景”，而非一味因袭西方的“法律理想图景”。特别是在《送法下乡》一书中苏力老师写到中国学者可以基于自己迥异于西方的社会传统和知识文化背景在中国法治进程这一史无前例的“学术富矿”中做出“自己的贡献”，但在我看来，前述几本书只是提出了“要”开掘本土资源，但至于“如何”开掘本土资源，并没有阐述的很充分。即使是在《送法下乡》一书里，也只是阐述了一些法官实际判案的做法及其合理性，展示了形象不是太好的中国法官的“实践理性”，但能说这就是中国的“法治本土资源”吗？似乎理论说服力不足。直到《法律与文学》这本书，运用丰富的现代理论，以传统戏剧为材料剖析传统社会，溢出了法律的场域，对传统社会的方方面面进行了深度解读，似乎才是系统的开始了“本土法治资源”的开掘工作。

　　实际上从时间来看，《法律与文学》是2006年出版的，晚于上述几本书，相对比较成熟也是情理之中的。

　　应当说，四十余万字的《法律与文学》给人的启示是多向度的，本文限于篇幅限制，在此只提及其中的一个向度：即从制度而非道德层面理解传统社会中的法律，跳出“封建性”“现代性”的意识形态之争（季卫东曰“如果缺乏细致的推敲以及制度化作业跟进，主义之争不是流于意气用事，就是陷入玄谈游戏”），从一个更为理性客观的制度视角出发审视传统社会的治理以及“法”和“礼”各自的位置。

　　故事从《灰阑记》说起。《灰阑记》记述了张海棠因受陷害，屈打成招，儿子被真凶之一马氏之妻夺走。包拯在查清孩子生母时，运用了“灰阑”之法：用石灰撒了一个圈，看张海棠和马氏之妻谁能把孩子拉出来。张海棠心疼孩子，不愿用力。包拯根据人之常情判定张海棠是孩子生母，查清真相，昭雪了张海棠。这个故事广为流传，被视为包青天英明神武、明察秋毫的典例，与《圣经》里所罗门国王的判案故事交映同辉。但现在我们要问两个问题：第一，包公在此案中的判断是否真的经得起技术推敲？第二，罔顾技术，把希望寄托于官员道德修养、全知全能的“德治”传统是基于什么而形成的？在今天有何启发意义？

　　第一，张海棠作为孩子生母，固然可能因为心疼孩子而不愿拉扯，但同样可能因为求子心切而不遗余力地拉扯孩子，加之她比马氏正妻年轻有力，不无可能把孩子拉到自己一边，按包公的判断逻辑，岂非张海棠又被认定为罪犯了？应当说，包拯使用的这一招风险是非常大的，他在此个案中的成功也许可以看成一种“巧合”。是因为传统戏剧的全景式的“上帝视角”让我们得以预知张海棠即是孩子生母，屏蔽了其他可能性，因此包公获得了结果的正义；如果置身于莎翁《哈姆雷特》的“有限视角”（哈姆雷特的叔叔是否为弑父娶母的仇人并不确定），即我们并不事先预知张海棠是或不是孩子生母，那么我们从技术上无法证明包公判案的正确性。实际上如果该案放到今天，包公只需下令做一个亲自鉴定，或DNA检验，基本上就可以解决问题，人们也无需为之惊叹不已。于是乎这也给我们带来了思考第二个问题的思路。

　　第二，“德”治或者说“人”治传统的形成未必要像惯常理解的那样归之于“封建思想”“封建文化”（梁治平曰“用文化来解释法律，用法律来解释文化”），用一份“同情的理解”之态度和制度主义进路之眼光来审视的话，实际上是在科学技术落后、专业分工和专业知识缺乏、信息费用高昂的高度约束之下，正规制度无力解决问题时，就不得不依赖于官员的道德品行。因此道德说教已经溢出了个人道德修养的场域，而是具有了强烈的政治意味，成为传统社会为节约治理成本而采用的基本治理模式。《圣经》所罗门国王的判案故事也是此意，因为传统社会资源高度约束、无力实行法治的现实条件并非是中国所独有的。古代中国也并非没有过“法治”的尝试，但是因为不具备一个“法治”治理模式所要求的社会资源条件（生产力的发展创造巨大的社会财富，加之以现代的会计制度、预决算制度、交通便利降低了对居民个人收入的信息采集费用，因而国家可以获得一份足够而合理的税收，供养数量庞大的司法人员；司法与行政、立法分立与制衡，不至于像传统社会把一切责任压在县太爷身上，并通过“严格责任制”苛刻地对待司法官乃至“剥皮实草”，打击司法官积极性；有先进的勘察鉴定技术和证据采信规则，如果古代法律也采取严格的“疑罪从无”“禁止刑讯逼供”，那么窦娥固然不会被“冤”，但是以当时的侦查技术，该案以及无数类似案件离“山高月小，水落石出”也就遥遥无期了，而这不能满足民众预期，势必带来社会治理的溃败）而昙花一现，很快退出了历史舞台。儒家之所以能够在舞台上占据两千余年的中心位置，在于它敏锐地察觉到了资源高度约束下仅靠“严刑峻法”无法实行彻底的有效治理，只有通过教化，培养官员的德性，使其从自为到自觉地去参与社会治理，才能达致一种和谐的社会治理状态。

　　当然我们要追问，这种“和谐”是表象还是实质上的？我们并非前现代的遗老遗少，并无季卫东所指出的“怀古之幽思”，因此并不准备把“人治”的传统社会神圣化。实际上黄仁宇《万历十五年》深刻指出了缺乏数目字管理的大明王朝，是如何用祖宗成法的权威宰制着从皇帝、官僚阶层以至于庶民的整个“超级机器”没有活力地艰难运转；而吴思的《潜规则》、《血酬定律》更为尖刻地指出，道德说教的纸面“阳规则”之外，实际运作中另有一套“阴规则”或曰“潜规则”，丑态百出、目不暇接。这就启示我们：运用道德说教的方式降低社会治理成本，固然是资源高度约束之下传统社会“没有选择的选择”，但并不是一幅理想的社会图景，而只是金观涛、刘青峰提出的“超稳定结构”的无限循环罢了。因而对传统社会“同情的理解”，仍然不能阻止我们向着现代化迈进的步伐，充其量只是偶尔的停留，回望来时的路，以使以后的路走的更稳健而已。

　　走笔至此，我们已经大略回答了包公判案是否合理、德治传统何以形成两个问题，而以制度主义进路去回答这些问题对于今日波澜壮阔、史无前例的法治现代化进程有何启发意义？兹小结三点：

　　第一，有利于以“同情的理解”之态度去剖析传统社会。由于近代史的屈辱和血泪，由于五四运动“矫枉过正”“倒洗澡水把小孩也倒掉了”的特点，今人对传统社会、特别是其思想往往深恶痛绝。之前的马克思主义法学家，动辄戴人以“封建思想”的高帽，《红楼梦》等文学作品亦难逃此尘俗之污，良可叹也。如今的话语环境更宽松了，但是仍然有人习惯用强烈的道德色彩去看问题，而制度主义的进路是一种实证分析、价值中立的进路，有利于培养人们理性、客观地分析问题的精神。

　　第二：既然社会治理模式本身是价值无偏的，何种治理成本更低、效果更好就会成为“公共选择”的宠儿，而治理模式本身又与社会资源条件紧密相关，因此在大谈法治之前，应先回答几个问题：以今日的社会资源条件，法治与人治谁的成本更低、效果更好？如果答案是法治，那么又如何去创造更好的法治社会条件（苏力甚至说“一个民族的生活创造它的法治，而法学家创造的仅仅是关于法治的理论）？这些问题的思考至少可以防止法学家过高地估计自己的能力。

　　第三：制度主义进路比道德主义进路更有力量。中国人接受了两千余年的道德教化，却几乎每个时代都有“世风日下，人心不古”的感慨萦绕耳畔，不得不说是讽刺。人性并不纯然是“四端”，是“秉气之清者，为圣为贤，如宝珠之置于清冷水中”，是“君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃”，也有趋利避害甚至“恶”的一面；因此今日之政制，更应强调官员财产公开、严格的预决算和审计监督、司法独立对行政权力的制约、常态化的巡视制度等等，而不能过分期待官员的“党性”“八荣八耻”。当然正如黄仁宇指出的，道德也是重要的，但道德是一个根本问题，在能用制度、用技术去解决问题时，就不用急着把道德请出来。只有在比如某人的行为违反了制度规定，但又“情有可原”的两难境地，道德才应发挥一个“终极审判”的作用。

　　正如前文已经述及的，苏力《法律与文学》给人的启示是多向度的，本文说是其中“沧海一粟”固然失之夸张，但确实是单薄而肤浅的，希望在以后的学习中能有更多的发现、更多的收获。但窃以为“从道德到制度”不仅是《法律与文学》一书的主线之一，其暗含的自然法到实证法乃至价值理性到工具理性的思路也是有着“远大前程”的，是“上帝死了，诸神混战”的今日世界之现状，也是方向。